赵某于2007年5月入职广东某陶瓷公司，从事陶瓷行业生产工作。

2009年3月1日，公司向赵某发出《关于参加社会保险的告知书》，告知赵某于2009年3月1日前到公司行政部办理参保手续。同日，赵某向公司发出《申请书》，告知因家庭经济原因，自愿放弃参加社会保险，承诺不追究公司不购买社会保险的所有法律责任。

2010年12月28日，公司向赵某发出《关于参加社会保险的告知书》，告知赵某于2011年1月15日前到公司行政部办理参保手续；同日，赵某向公司发出《申请书》，告知因家庭经济原因，自愿放弃参加社会保险，承诺不追究公司不购买社会保险的所有法律责任。

2021年4月10日，公司与赵某签订《协商解除劳动合同协议书》。

离职后，赵某投诉公司未缴社保，经税务部门责令，公司为赵某补缴了2007年5月至2017年3月期间的社会保险费合计143563.6元。因补缴社会保险费产生滞纳金、利息合计67154.49元，其中公司已支付滞纳金、利息合计62262.74元，赵某已支付个人部分利息4891.75元。

2023年1月7日，公司申请仲裁要求赵某承担补缴的滞纳金，仲裁委以公司的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件为由，决定不予受理。

公司不服，提起诉讼。

一审判决

一审法院认为，本案系社会保险纠纷。根据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动法》的相关规定，参加社会保险、缴纳社会保险费用对于用人单位和劳动者来说都是法定的义务和责任，并不因用人单位和劳动者之间的合意而被免除，双方无权对是否建立社会保险关系以及如何缴纳社会保险费予以协商变更。

赵某作为劳动者自愿不参加社会保险、不缴纳社会保险费，公司作为用人单位明知参加社会保险、缴纳社会保险费属于法定义务却放任同意赵某不参加社会保险，双方对于未缴纳社会保险均存在过错，并因此导致在补缴社会保险费用过程中产生滞纳金、利息67154.49元，双方应当按照各自的过错程度对滞纳金及利息承担责任。

根据双方的过错程度，综合本案实际情况，本院酌定赵某承担60%的责任，公司承担40%的责任，即赵某应承担滞纳金及利息40292.69元（67154.49元×60%），公司应承担滞纳金及利息26861.8元（67154.49元×40%）。因公司已支付滞纳金、利息合计62262.74元，赵某已支付个人部分利息4891.75元，赵某应将其负担的滞纳金及利息35400.94元（62262.74元-26861.8元）返还公司。

赵某不服，提起上诉，理由如下：

二审法院认为，二审的争议焦点为双方应如何承担补缴社会保险费产生的滞纳金损失。

首先，根据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动法》的相关规定，缴纳社会保险属于法定义务，用人单位和劳动者皆应履行。赵某称《关于参加社会保险的告知书》《申请书》是公司要求其签署，但其未能举证予以证明。故本院认定赵某决定不缴纳社会保险系其本人真实意思表示。

其次，赵某作为劳动者决定不缴纳社会保险，公司作为用人单位明知缴纳社会保险属于法定义务却放任同意赵某不缴纳社会保险，双方对于未缴纳社会保险均存在过错，并因此导致在补缴社会保险费用过程中产生滞纳金，该滞纳金属于因未缴纳社会保险给公司造成的损失，公司要求赵某返还合理有据。

一审法院根据双方的过错程度，综合本案实际情况，酌定赵某对补缴社会保险费用产生的滞纳金承担60%的责任、公司承担40%的责任并无不当，本院予以确认；赵某关于其无需承担滞纳金的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

案号：（2024）粤06民终2679号（当事人系化名）