【案情介绍】
江西某银行分别于2019年12月、2022年4月将其食堂等后勤保障服务事项外包给江西某人力资源公司、江西某商务公司。
张某于2019年11月至2024年5月先后被江西某人力资源公司、江西某商务公司安排至银行从事食堂炊事员工作。
2019年10月31日，江西某人力资源公司与张某签订劳动合同，约定劳动合同期限为2019年11月1日至2021年10月31日，招用张某在银行任食堂炊事员，每月支付工资及社保共2200元。后双方签订补充协议，顺延至服务外包合同到期终止。2022年3月31日，双方协议解除劳动关系。
2022年4月1日，江西某商务公司与张某签订劳动合同，约定张某继续在银行从事原岗位工作，期限为2022年4月1日起至2024年3月31日止，每月支付月工资3200元。
工作期间，张某既受到江西某商务公司监督管理，又受到银行工作安排管理。一方面，江西某商务公司通过钉钉考勤对张某等人进行上班打卡监督管理，并组建微信群对张某等人进行日常管理。
另一方面，银行人事主任经常在微信上对张某直接安排工作，如中午及晚上要安排客饭、双休日及法定节假日安排上班及补班通知等。2024年3月，张某因病直接向银行人事主任请病假。
2024年5月13日，张某病假到期，因后续返岗协商未果，双方劳动合同顺延至病假结束时终止。
2024年9月19日，张某申请劳动仲裁，请求确认其与银行之间在2019年11月1日至2024年5月14日期间存在劳务派遣法律关系，并主张违法解除劳动合同赔偿金32000元及加班费等款项。
仲裁委员会裁决确认张某与银行之间存在劳务派遣法律关系，并由江西某商务公司及银行连带支付相应款项。
银行及江西某商务公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
【争议焦点】
银行与外包单位签订的是后勤保障服务外包合同，其与劳动者张某之间是否构成劳务派遣用工关系？
一审判决：银行虽签订外包合同，但日常直接指挥管理劳动者，依法认定构成劳务派遣用工关系
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。
银行与江西某人力资源公司、江西某商务公司签订的是后勤保障服务外包合同，张某是由该二家银行安排在银行食堂工作的炊事员。
根据张某提供的其与银行人事主任的微信聊天记录，自2023年11月8日起至2024年3月12日，银行人事主任经常在微信上对张某安排工作，如对其双休日、法定节假日是否上班进行指示，2024年3月，张某向银行请病假。
由此可知银行在日常工作中对张某存在直接管理、指挥的行为，双方之间符合劳务派遣用工形式。
根据中华人民共和国人力人力资源和社会保障部令（第22号）《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”
因此，银行虽以服务外包的名义与江西某商务公司、江西某人力资源公司签订外包合同，但实际上是按劳务派遣的用工形式使用劳动者张某，本案应当按照劳务派遣用工形式及相关法律、法规进行审理。
综上，一审判决如下：驳回银行的诉讼请求；银行向张某支付加班工资等款项，江西某商务公司承担连带责任。
提起上诉：银行主张其行为仅系点菜单，双方系外包关系而非劳务派遣
银行上诉认为：张某只是派驻从事食堂餐饮服务的外包服务人员。银行告知张某诸如有多少人吃饭、吃什么菜等具体服务内容是“点菜单行为”，并非对其直接管理。外包单位建立了微信群并派人通过钉钉打卡对外包人员进行考勤和日常管理，一审认定为劳务派遣属于事实认识和法律适用错误。
张某答辩认为：其日常工作受银行的管控和指挥，需要按照银行的指示购置菜品并遵从工作安排，并非单纯的“点菜单行为”，双方之间依法构成劳务派遣法律关系。
二审判决：区分外包与派遣的核心在于劳动管理控制权，银行直接指派工作构成劳务派遣
二审法院认为，银行上诉主张张某与其并非劳务派遣用工关系，其只是江西某人力资源公司或江西某商务公司派驻至其支行从事机关食堂餐饮服务的外包服务人员。
对此，本院认为，区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同。
在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制；而在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制。
本案中，张某与银行员工李某甲的微信聊天记录显示，由李某甲向张某直接下达工作指令，张某根据所接收的指令准备餐食，并非局限于银行上诉所称的“点菜单行为”。
另外，张某被安排至银行处工作期间，张某确需遵守银行的规章制度及请休假制度。
从李某甲在2024年2月17日微信告知张某“明天补班，全行正常上班”以及张某直接向银行请病假等事实中均能够看出张某实际接受银行的工作安排和管理。
因此，一审据此认定银行与张某之间形成劳务派遣用工关系，具有事实依据，并无不当。
综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
判决日期：2026年01月08日
案号：（2025）赣07民终5442号
【实务要点】
1.区分劳务外包与劳务派遣的核心标准是劳动过程的管理控制权
在司法审判实践中，裁判机关判定用工性质并不单纯受制于企业之间签订的合同名称。劳务外包的标的是承揽成果或业务成果，发包方购买的是特定服务结果，发包方不介入劳动者日常的劳动过程，不直接行使用工管理权；而劳务派遣的实质是用人与用工分离，用工单位直接对被派遣劳动者进行指挥、监督、考核与调度。《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。如果发包企业直接指派员工日常工作、安排排班补班、审批病假事假，即使双方协议名为外包，亦可能会被认定为劳务派遣关系。
2.假外包真派遣项下发包企业的连带法律责任风险
一旦外包关系被司法机关依法定性为劳务派遣，发包方的法律地位将直接转变为劳动法意义上的用工单位。根据劳动合同法第六十二条及第九十二条等规定，用工单位负有向被派遣劳动者支付加班费、提供与工作岗位相关的福利待遇等法定义务，并在造成劳动者损害时与派遣单位承担连带赔偿责任。
3.企业真外包合规管理的实操操作边界
企业在业务外包过程中，若要避免外包被认定为派遣的法律风险，应当建立清晰的用工管理物理隔离机制。首先，合同约定层面，应当围绕工作成果、检验标准、服务计价模式进行明确约定，避免约定按人头、出勤工时或工位进行结算；其次，现场管理层面，发包方不要直接对驻场外包员工下达日常工作指令、进行考勤打卡、核发绩效或审批休假。发包方的意见、质检结果及业务变动需求，应当统一下达给承包方派驻的现场管理负责人，由承包方管理人员转变为具体的劳动指令后再行传达给外包员工。发包方必须严守只管成果、不管过程的管理边界，方能筑牢劳务外包的合规防线。
来源：劳动法库